内容摘要：行政指导作为一种能够灵活顺应各种复杂多变的经济、社会管理需求的“柔性执法”方式，越来越普遍地为我国政府所采用。但由于立法的滞后和行政指导自身的不规范和不健全，在行政指导理论中存在行政相对人合法权益因行政指导遭到损伤时无法获得救济的问题。政府在行政指导中的信任义务的引入，是保证行政相对人合法权益、进步政府公信力和促中止政管理目的更好地得到完成的重要伎俩。

　　2009年11月，江苏省苏州市人民政府在全市行政执法部门推出了《行政指导工作实施意见》，《意见》恳求今后执法部门将更主要地经过采取指导、劝说、建议等非强迫性方法，引导行政相对人作出或不作出某种行为，同时避免处分行为任由指导“说了算”的执法怪象。在全国首创了这一包含依法行政理念和人性化执法的举措。行政指导作为一种与市场经济展开相顺应的灵活和柔性的执法方式，已越来越多地被政府部门所认同和采用。所以，加强对行政指导行为的研讨从而对其加以健全和完善，具有重要的价值。

　　一、背景———行政指导的涵义及其法律属性的定位。

　　（一）行政指导的涵义。

　　行政指导，是指行政机关在其职能、职责或管辖事务范围内，为顺应复杂多样化的经济和社会管理需求，基于国度的法律肉体、准绳、规则或政策，适时灵活地采取指导、劝说、建议等非强迫性方法，追求行政相对人同意或协力，引导其作出或者不作出某种行为，以有效完成行政管理目的的行政活动。［1］行政指导遵照合理性准绳、自愿性准绳和必要性准绳。具有行政性、非强迫性、自愿性和多样性等特征。其主要方法有劝诫、压服、建议、协商、奖励和辅佐等。

　　（二）行政指导的法律属性定位在行政指导法律属性的定位上，中国学界却存在较大分歧，主要有以下五种不同的学说［2］：

　　1.“非权益性事实行为说”。该说以为行政指导是一种不发作或不直接发作法律结果的事实行为，不具有法律上的强迫力，相对人能否接受行政指导完好出于自愿，行政机关不能由于相对人不接受指导而应用行政权益对其实施法律上的强迫措施。［3］。

　　2.“非权益性行政职权相关行为说”。该说以为行政指导的本质上是一种非权益性行为，在行政指导中，政府和相对人是一种对等协商的关系，而不同于行政权行使中命令与服从、强迫与被强迫的关系。但是，政府的行政指导行为仍然必需在其职权范围内依法作出，而不能超越其自身职权范围。这就决议了行政指导与政府行政职权之间具有密切关系。［4］。

　　3.“非强迫性权益性事实行为说”。该说以为权益性与强迫性没有必然的逻辑联络，固然权益性并不等于强迫性，但不能仅由于行政指导没有法律上的强迫力就断言它是非权益性的行政活动。从方式上看，行政指导是非强迫的，而实质上在行政指导的背后仍然以行政权益作为后台。［5］。

　　4.“权益性行政行为说”。该说以为行政指导是政府基于行政权益而作出的一种行政行为，行政指导作用的发挥也与政府行政职权密切相关。所以行政指导实质上仍然是一种政府的权益性行政行为。［6］。

　　5.“非强迫性行政行为说”。该说以为行政指导并不是不产生法律结果，而是间接地惹起法律结果，因而不应该将其归为事实行为；同时，行政指导固然不具有直接的强迫性，但却具有事实上的强迫力，能够影响到相对方的权益义务，当然具有法律意义，因而行政指导仍然是一种行政行为。但是，毕竟大多数行政指导都是以非强迫性的方式作出的，因而将其定位为非强迫性行政行为更为准确。［7］。

　　在以上五种观念中，中国学界通说倾向于“非强迫性事实行为说”，即以为行政指导是一种不具有行政权益性的事实行为，不产生法律效果。公民自愿接受政府的行政指导后产生的一切结果由当事人自己承受，政府不承担任何义务。

　　二、问题的产生———行政指导救济途径缺失及其结果。

　　（一）行政指导救济途径的缺失———不可复议性和不完好可诉性。

　　由前文行政指导法律性质的定位可知，中国将行政指导的法律性质定位为“一种非权益性事实行为”，也就是说，行政指导是一种行政事实行为，而非行政行为。行政事实行为固然由行政主体基于职权而实施，但其实施不能产生、变卦或者消灭行政法律关系，不产生法律效果，因而行政指导对政府和公民双方都不具有法律拘束力。但行政事实行为又具有可致权益损伤性的特征，公民在接受政府作出的行政指导后，很可能由于种种缘由，如气候变化、不可抗力、行政指导错误等，而使自己的合法权益遭到损伤。按照中国当前的行政指导理论，由于公民在接受行政指导时，完好是出于自愿，并没有遭到政府的强迫，因而也就意味着其自愿接受由此产生一切有利或不利的结果，而与政府无关。此外，根据中国《行政复议法》第六条、第七条可知，中国行政复议的受案范围只限于行政机关作出的细致行政行为，行政事实行为被扫除在行政复议受案范围之外。同样，根基中国《行政诉讼法》第十一条、第十二条的规则，中国行政诉讼的受案范围也只限于行政机关做出的细致行政行为，不包括行政事实行为。固然后来的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《行政诉讼法司法解释》）第一条将“具有强迫力的行政指导行为”

　　归入了行政诉讼受案范围，但却明白将“不具有强迫力的行政指导行为”扫除在行政诉讼受案范围之外。由此招致对大量的“不具有强迫力的行政指导行为”无法经过行政诉讼获得救济。所以，中国行政指导的不可复议性和不完好可诉性必然招致公民合法权益因政府行政指导行为遭到损伤时的无法获得救济。

　　（二）公民合法权益的损伤与政府公信力的降低和行政目的的不能完成。

　　政府采用行政指导伎俩的目的是经过与公民协商协作的方式更好的完成行政管理目的；而公民之所以自愿接受政府的行政指导，从而作出或者不作出某种行为，是基于对政府的信任，置信经过接受政府的指导可以更好地完本钱身利益，即完成利益的最大化。而由于中国行政指导制度的不规范，政府未经充分合理的调查论证就错误地做出行政指导的现象时有发作，即使是经过了科学合理的调查、研讨和论证而合法做出的行政指导行为，也经常会由于种种客观缘由，如气候变化、不可抗力、技术缺乏、信息落后等，而招致公民根据政府行政指导行为做出的行为达不到预期的效果，以致遭受不应有的损伤。而假设这些不利结果就由于公民在接受政府行政指导时是出于自愿而没有遭到行政权益的影响而必需完好由自己来承担。这样对公民个人来说显然过于苛刻，毕竟公民关于行政指导事项并不像政府了解的那样全面深化，更不可能祈求公民能够在接受行政指导当时就能对哪些行政指导是正确的，哪些行政指导是错误的；哪些行政指导能给自己带来利益是可接受的，哪些行政指导会给自己带来损伤是不能接受的。而政府假设仅仅是作出行政指导，关于行政指导作出后产生的结果，特别是对公民合法权益构成损伤的结果，不承担任何义务而完好让公民自己承担的话，对公民来说是不公平的，对政府来说，也是不契合其担负的职责和作出行政指导的初衷的。所以，政府作出的行政指导为公民所接受后，关于行政指导所产生的结果假设不负有任何义务，特别是在行政指导对公民合法权益构成损伤后，不给予公民恰当的补偿的话，一方面必然招致政府关于行政指导行为作出的不慎重和不担任任；另一方面更为重要的是必然招致公民合法权益遭到损伤后的无法救济和对政府的不信任和不配合，进而招致政府行政目的的不能完成，至少是不能很好地完成和公民对政府行为的不信任以及政府在民众中公信力的降落，愈加不利于政府今后的行政管理。

　　三、问题的处置———政府信任义务的引入。

　　（一）信任维护准绳与信任义务。

　　指行政主体应当确保行政管理活动的稳定性与衔接性，维护相对人对行政权益合理合理的信任，不得随意变卦或撤销曾经生效的行政行为，假设因公共利益确需改动或撤销原行政行为的，关于由此给相对人构成的损失应当给予相应的补偿。所谓信任维护准绳，是指行政主体应当确保行政管理活动的稳定性与衔接性，维护相对人对行政权益合理合理的信任，不得随意变卦或撤销曾经生效的行政行为，假设因公共利益确需改动或撤销原行政行为的，关于由此给相对人构成的损失应当给予相应的补偿。［8］信任维护准绳来源于民法中的诚实信誉准绳，它恳求政府对自己的行为诚实守信，维护相对人合理的信任利益。

　　中国行政法理论以为，信任维护准绳是中国行政法的基本准绳之一，对政府行政行为的作出具有规范和指导作用。但是，行政指导作为一种“非权益性的行政事实行为”，不同于行政行为，作为政府行政行为指导的信任维护准绳能否同样适用于行政指导行为，学界对此少有触及，仍然是一个尚待深化讨论的问题。笔者以为，行政指导行为同样应受信任维护准绳的约束，由于公民之所以愿意接受政府的行政指导，从而作出或者不作出某种行为，正是基于对政府的信任，他们置信政府的指导应该是科学合理的、能够给他们带来利益的。同时也是对政府“柔性执法”以更好的完成行政管理目的的一种配合。所以，政府基于自身的职责和任务，关于公民对政府的信任和行政管理目的的完成就必需负有一种义务，一种区别于政府对行政行为应负的法律义务的另外一种义务，笔者称之为信任义务，即政府基于公民对其作出的行政指导行为的信任和配合所负有的义务。是一种介于道义义务和法律义务之间的准法律义务。

　　（二）行政指导中政府信任义务的内容。

　　以行政指导展开的阶段为标准，可以将政府在行政指导中的信任义务分为事前义务、事中义务和事后义务。

　　1.事前义务，即政府在行政指导作出之前的义务。这恳求政府必需遵照必要性准绳和合理性准绳，即必需是政府经过采用行政指导这种柔性行政行为能够更好地顺应复杂多样化的经济和社会管理需求和完成行政管理目的。假设实施行政指导的客观依据不存在，行政机关就不能为规避行为的法律义务而实施行政指导行为。同时，行政机关实施行政指导时，应从理论动身，尊重经济社会展开规律，顺应本中央特征、职能特性和执法环境的需求，中止深化的调查研讨和充分的可行性论证，科学构建行政指导项目体系。此外，行政机关还要思索到被指导对象的客观和客观要素，综合思索经济与社会效益，最大限度的保证行政相对人对行政指导的可接受性和避免给行政相对人带来不用要的担负。

　　2.事中义务，即政府在行政指导作出之时的义务。这恳求政府必需遵照合理性准绳和自愿性准绳，即行政机关应当经过说理过程向行政相对人展示行政指导的合理性，希冀行政相对人尽可能接受行政指导，从而最大限度地保证行政相对人对行政指导的主动配合。合理性表现了行政指导是一种以理服人的“柔性”行政管理方式。同时，行政机关实施行政指导要充分尊重行政相对人的自主选择权，经过综合指导和说理，使行政相对人认同和自愿接受，抵达预期的管理目的。行政机关不得强迫或变相强迫相对人接受行政指导，不得因相对人拒绝接受行政指导而对其采取不利措施。［9］。

　　3.事后义务，即政府在行政指导作出之后的义务。这恳求政府必需遵照持续性准绳和信任维护准绳，即行政机关在作出的行政指导行为为公民所接受之后，不能就此以为自己的职责曾经实行，对公民今后所作出的关于行政指导事项的行为和结果不管不问，而应当经常了解行政指导事项的停顿情况，继续对相对人给予法律、信息、技术等方面的指导，避免相对人不用要的损失。在呈现气候异常、不可抗力的情况时还应当给予相对人恰当的资金和技术援助，辅佐相对人摆脱困境。同时，关于曾经作出并为相对人所接受的行政指导，行政机关假设发现指导存在错误，应当及时告知相对人并予以纠正。关于因违法的行政指导给相对人合法权益构成所害的，应当比照国度赔偿法给以相应的赔偿；关于因合法行政指导给相对人合法权益构成损伤，主要是客观缘由构成的损伤的，应当给以相对人恰当的经济补偿或者补助，分担相对人的损失。

　　（三）行政指导中引入政府信任义务的意义。

　　在行政指导中引入政府信任义务具有重要意义。主要表现为：

　　第一，信任义务的引入能够增强政府的义务认识，促进义务政府的树立。信任义务的引入，能够促使政府在作出行政指导之前以愈加慎重和担任任的态度对行政指导事项中止调查研讨、比较论证，从而使行政指导愈加具有可行性和可接受性，最大限度地避免对相对人构成损伤。也使政府对相对人合法权益因行政指导构成损失的，能够勇于承担义务，积极主动地给予相对人必要的赔偿或补偿。

　　第二，信任义务的引入能够有效保证相对人合法权益。信任义务的引入，在增强政府义务认识的同时，必然能够进步政府作出的行政指导的科学性、合理性和可行性，从而相应地使相对人在行政指导中的合法权益得到最大限度的保证。

　　第三，信任义务的引入能够愈加有效地完成行政管理目的和提升政府的公信力。信任义务的引入，一方面增强了政府在行政指导过程中的义务认识、进步了行政指导的质量，一方面也使相对人的合法权益得到有效的促进和保证。政府和相对人双方在行政指导上的调和互动和双赢，必然能够愈加有效的完成行政管理目的，相应的也进步了政府的公信力。

　　第四，信任义务的引入能够促进政府行政理念的转变，加快效劳型政府的构建。信任义务的引入，能够改动政府以前那种“以罚为主”的执法观念和执法方式，而代之以“事前指导———事中监视———事后追惩”并以事前指导、事中监视为主、事后追惩为辅的执法方式，尽量经过对企业运营展开提供信息建议、对市场主体存在的问题中止行政监管劝勉、在执法之行停止执法事项提示和对相对人细微违法行为中止警示等效劳型行执法方式促中止政管理目的的有效完成。同时也能促进从“管理型政府”向“效劳型政府”的转变。

　　结语行政指导作为一种温柔和人性化的执法方式，能够增加政府执法的可接受性和相对人对政府执法的自愿配合，创造出一种政府和相对人调和互动和共赢的局面，从而在充分促进和保证相对人的合法权益的同时愈加有效地完成行政管理目的。但行政指导中存在的各种问题还需求经过相关立法和制度的健全来加以完善。关于政府在行政指导中的信任义务的问题也还有待进一步的研讨和讨论。同时，苏州市政府在其推出的《行政指导工作实施意见》中提出的各种执法理念和举措值得其他中央政府和部门学习和自创。

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