关键词: 意定监护 法定监护 代理 人口老龄化

内容提要: 成年意定监护制度是两大法系成年监护制度中的一种新类型，是以尊重自我决议权为理念、为化解人类老化的社会问题而产生的私法制度。它是指成年人意义才能健全时能够预先选定监护人并与之缔结拜托监护合同，由当事人自我决议合同的内容，并且由公力机关予以监视的制度。在适用上，意定监护的效能优于法定监护。我国现行法律体系中只要法定监护而没有意定监护制度。但我国人口老化的理想决议了老年人对意定监护制度有激烈的需求。我国相关制度都替代不了意定监护制度的功用，引入意定监护制度，不会形成法次序的紊乱，反而有助于补偿现有法律体系的缺失。 
 
 
    一、问题的提出
    近年来，老年人对监护制度新需求的报道日益增加。[1]例如，年近七旬的甲，老伴已故，有一子一女。甲开端随子生活，儿子经常优待甲，还欺辱甲的女儿。甲后来只得在外租房单过，甲方案几年之后不能自理了就去敬老院。即便进敬老院，甲也不想让女儿做监护人，而是想从社会上找一个愿意为甲做监护的人，担任管理甲的财富，办理甲在养老院的一切事务，担任用甲的养老金和医疗保险治疗甲的疾病，为甲养老送终。关于监护人所做的这些事务，甲会按月向监护人支付费用，该监护人还能够继承甲的遗产。最后甲向律师咨询：甲在社会上找监护人的做法能否合法，应当经过什么手续找到这样的人？[2]
    另一宗报道中，老人乙向某公证处咨询办理监护人公证，找个监护人协助本人照料生活，管理财富的事宜。公证员通知乙，现阶段我国还没有特地的老年人监护制度，公证处的业务范围里目前没有为神智正常的老年人设立监护人的公证事项。[3]以上两例中的甲、乙提出了一个同样的问题：老年人肉体健全时可否依个人意义选任监护人？从我国目前法律体系看，现行的成年人监护制度只要法定监护，分别规则在《民法通则》和《最高人民法院关于贯彻执行＜民法通则＞若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）中。《民法通则》第13、14、17、18、19、70、133条，《民通意见》第4～8条以及《婚姻法》也有不少触及成年监护的标准。适用的主体仅限于未成年人和行为才能不完整的成年肉体病人，不适用于有完整行为才能的甲、乙。目前，两大法系成年监护制度中的一种新类型—“意定监护制度”（下文的意定监护均指成年意定监护），完整能够满足甲、乙的需求。意定监护目的在于成年人意义才能健全时，依照自我决议预先规划其意义才能缺乏时的人身照顾、财富管理、医疗看护等事宜。实践上，本制度的应用者主要是老年人。“意定监护制度”也称“持续性代理权授予制度”、“恣意监护制度”、“预先性代理权授予制度”等，指自己意义才能健全时能够预先选定监护人，就有关监护的设立、监护的内容等均由当事人自我决议，并且意定监护的效能优于法定监护。为了与法定监护相对应，在学理上，通常称为意定监护。
    笔者在扼要引见意定监护制度的根底上，分离中国社会理想和现行法制展开阐述，以期对中国成年监护制度的完善有所裨益。
    二、意定监护制度的构成
    （一）意定监护制度的降生背景
    1．人类老化社会理想的需求
    20世纪后半叶以来，兴旺国度无一例外地卷入高龄化的狂潮，[4]人的老化对老年人生活的影响开端惹起人们的注重，逐步变老限制了老龄人处置日常生活事务的才能，并冲击着民法的行为才能、监护、代理、医疗行为、身体护理、住所、财富管理等制度。老年人在与老人院、肉体病院等法人就人住、安养护理和治疗为内容的合同的需求骤增。以肉体病人为对象的法定监护制度在老年人维护上显得力不从心。正如日本学者所言，“在民法典制定的当时，起草者不可能思索到高龄化社会的到来，民法典规则的成年监护制度不可能包括对因年龄增大而判别才能衰退的无行为才能人的维护，因而，民法典曾经不能调整这些问题了。”[5]因此，整备高龄者的法律援助体系便成为一项重要课题浮出水面，在此状况下，各国纷繁停止成年人监护制度的变革。
    2．国际人权保证新理念的促动
    随着国际社会人权观念的不得人心，老年人和障碍者的根本人权和威严取得绝后关注。以尊重他们残存的才能，提升个人的福利为目的国际人权维护气势日趋高涨。关于老年人，1991年《结合国老年人准绳》宣布“1999年是国际老年人年”。其后，《欧盟根本权益宪章》第25条、《美洲人权条约补充议定书》第9条，相继确立了老年人的根本人权框架。针对障碍者，1975年结合国制定《障碍者权益宣言》，该宣言以障碍者对社会生活的完整参与战争等为主题。1982年，结合国又制定了《关于障碍者的世界行动方案》，在此根底上，将1983～1992年作为“结合国障碍者的10年”，积极推进加盟各国障碍者援助对策的立法。1999年10月，海牙国际私法会议经过了《成年人国际维护条约》，主要维护那些心智丧失或肉体耗弱的成年人的利益。而脆弱的老年人，特别是患有痴呆症的老年人是条约的主要维护对象。[6]
    上述对障碍者和老年人国际人权保证的理论和理论，逐渐衍生出“尊重自我决议”、“活用残存的才能”以及“正常化”的共同理念。[7]这些理念成为国际人权保证的共识并为各国的法政策所承受，充实与提升高龄者、障碍者的福利成为火烧眉毛的政策课题。详细到法制方面，完善或构筑柔性而有弹力的维护制度，成为制度设计的基准。
    意定监护制度，以当事人之间恣意缔结的合同为根底，其维护的内容及方式等均由自己决议，因此更具柔性及弹性，且交融了前述三个理念—特别是注重自我决议权（特别是事前的自我决议），因而，意定监护制度一经降生便遭到了注重。尔后的成年监护，分红法定监护和意定监护两个分支，并且呈现出意定监护制度优先适用，法定监护为辅的一种世界潮流。
    在兴旺国度，老龄化是促使意定监护制度产生的最大理想，[8]我国人口老龄化的社会理想同样不容悲观。中国已于1999年进入老龄社会，人口老化的进度与兴旺国度持平，[9]已成为老化速度最快，老年人口最多的国度。老年问题不只给兴旺国度带来制度的应战，也同样摆在中国面前。基于与兴旺国度同样的社会理想，中国对意定监护法就可能有同样的需求。事实上，本文开头两个案例中甲、乙曾经提出了意定监护的制度需求。况且，中国法定监护的理论已标明，很多有监护需求的老年人，他们的第一顺位监护人—配偶，曾经不是适格的监护人。故依托家庭承当监护事务的传统形式已脱离社会实践需求。在对老年人和障碍者的人权维护上，我国《宪法》第45条提供了宪法根据。另外，我国作为海牙国际私法会议的成员国，《成年人国际维护条约》确立的国际原则无疑应成为完善和构筑我国成年监护法的规范，以确保我国成年人监护法制的现代化与国际化。我国为肉体不健全的成年人设置的法定监护制度，剥夺或限制自己的行为才能，无视了自己的自我决议权。没有充沛尊重和应用障碍者余存的判别才能，透显露的是一种优先维护买卖次序、监护人的意义优先于被监护人的“买卖优先”和“他治”式理念。显然这种形式和理念曾经障碍了我国成年人监护制度的现代化。
    总之，无论从中国人口老化的严重社会理想、法定监护的局限性还是从我国参加的人权维护条约看，意定监护导入我国，成为现行成年监护法律体系的组成局部，曾经有了坚实的根底。
    （二）意定监护制度降生和开展的三个阶段
    意定监护制度立法，从构成到完善历经了三段历史时期。
    1．美国意定监护制度的降生
    美国的《持续性代理权授予法》(uniform durable power of attorney act简称DPA)，是意定监护产生的第一个阶段。由于DPA的内容综合监护制度和代理制度，加之监护人执行监护职务的主要方式是行使代理权，本质上，代理人所负权益义务即对应传统意义上的监护事务。所以，本文把持续性代理权授予制度归为意定监护制度的一种形式。
    所谓“持续性代理权”，依据DPA第1条：“持续代理权是，自己以书面方式指定代理人，该代理人的代理权不受自己无行为才能、肉体障碍或者时间的影响，或者当自己无行为才能时该代理权开端生效，除非指定了却束时间，代理权的效能自设立开端，不受时间限制。”至于持续性代理权的授予，详细做法是，自己在意义健全时选任信任之人为代理人（配偶、同伴、亲属或朋友、一些非盈利的代理机构），由自己与代理人签署财富持续受权书或者安康护理持续受权书，受权代理人代理自己做出财务决议、法律决议或者安康护理方面的决议，并处置自己的财务和安康护理事务。该代理权即便在自己的意义才能衰退或者丧失时，仍“持续”或“永世”地有效。DPA制度创建的目的在于逃避法定监护制度的缺陷。[10]DPA始于1954年的弗吉尼亚州法，1969年又以制定法的方式被并入《统一遗产考证法典》中。随着人口的老化，DPA在各州疾速提高。1979年，联邦政府在对1969年《统一遗产考证法典》中关于持续性代理权的3个条文（5-301,5-304,5-305）停止确认的同时，制定了新的单行法，即《统一持续代理权法》(DPA) 。至20世纪80年代中期，全美50个州都经过制定法供认了持续性代理权的效能，往常，DPA曾经成为现代美国成年监护制度的支柱。[11]在加拿大，受美国DPA的影响，1978年的《统一代理权法》（简称PAA）实施。该法主要内容与美国的DPA相同。[12]
    DPA制度在美国施行了若干年后，其缺陷日渐标明，该制度短少平安防卫机制来避免代理人的权限滥用。由于与通常的恣意代理不同，在持续性代理权中，由于自己意义才能的渐行衰退，不可能或者难以亲力监视代理人，因此，应在DPA法制中补偿监视机能，但是DPA却短少这一程序。基于此，学说上通常将DPA评价为意定监护制度的第一阶段。
    2．英国的EPA对意定监护制度的开展
    1986年，英国实施《持续性代理权授与法》（简称EPA），也是在修正了普通法上古老的代理准绳，在此根底上导入了EPA制度。EPA的内容根本与美国的DPA相似，但与DPA相比有两个不同：一是持续性代理权的代理对象，仅限定于财富管理事项，二是创设了“持续性代理权注销制度”，认可了法院一定水平的参与，当持续代理权授与后，代理人认识到“代理权授与人意义才能正在丧失的事实”发作时，必需以法定的书面方式，向维护法院提出代理权注销的申请。与美国DPA完整扫除公权利的干预相比，EPA中增加了公权利的干预，具有里程碑式的意义。[13]不过，维护法院的参与根本上被限定在注销的过程中，关于持续性代理权生效后的运用情况，维护法院固然被赋予了一定的监视权限（EPA第8条），但仍短少详细的规则用以避免代理人权限的滥用。
    针对制度设计上这一瑕疵,2007年10月，《意义才能法》开端实施，[14]该法将EPA吸收为其中的一章并进一步停止了修正，与EPA相比，《意义才能法》将代理权的范围扩及人身监护和医疗行为方面。另外，该法为了避免代理人的权限滥用，将持续代理权的注销时间提早，行将法院的监视提早到了代理权授与证书成立时。公权利浸透监护制度的力度进一步增强。
    受英国EPA及《意义才能法》的影响，澳大利亚于1989年在首都特别区开端实施《持续性代理权制度》,1990年该制度在昆士兰州以及西澳大利亚洲被采用，各州立法紧随着纷繁承受后，1992年5月澳洲统一实施该制度。在新西兰，1988年《持续性代理权制度》开端施行。[15]英国的意定监护制度阅历了从单一的财富事务代理权授予到修正后的财富、人身可持续性代理权授予方式，增加了维护法院对意定代理的监视力度，补偿了旧法在理论中监视机制单薄等弊端，公权利进一步对监护恰当介入。
    3.德国、日本对意定监护制度的完善
    德国的成年照护（监护）制度，从方式上看，民法典似乎主要规则了法定监护制度。实践上，整个成年照护制度是由“预防性代理权”为根底的意定监护制度据于优先位置的。[16]1992年德国民法典的修订构筑了以法定监护为中心的新体系，但是1999年开端实施的《照护法修正案（第1次）》大幅度转向意定监护。为进一步保证受辅助人的自我决议权，促进意定监护制度的应用，2005年《照护法修正案（第2次）》又新增第1(a)条之规则，同时，又增设了“关于预防性代理权”的规则。新设了关于以医疗行为及住所指定等人身监护事务为目的的预防性代理权的条文，即德国《民法》1904条2项，1906条5项。从法律标准层面，德国《民法》1896条2项规则的是法定监护，但其适用准绳为“补充性准绳”，是指对自己而言，法定监护只是意定监护的补充。假如其他的“恣意性措施”可以对自己提供充沛维护的，则不适用法定监护制度。所谓“恣意性措施”正是以相当于DPA和EPA的“预防性代理权”为中心的。[17]
    预防性代理权，是自己为了预防因高龄化而发作的痴呆、脑堵塞等疾病或者不测事故而在未来堕入不能作出意义决议和意义表示的状态时，预先授与信任之人的恣意代理权。这种恣意代理权的目的及机能，与前述英美法系中的持续性代理权原理完整相同。[18]在德国法中，预防性代理权的效能是得到法律供认的，不需求再经过特别的立法程序。（参见德国《民法典》1896条3项、1896条2项、1897条3项）。据此，德国曾经采用了与DPA、EPA同样结构的“随同公共监视的恣意代理权”。[19]
    在日本，1999年在继受美国、英国、加拿大等英美法系诸国的先行制度的根底上，公布4部有关成年人监护制度的法律，创建了“恣意监护制度”[20]，构成了既有法定监护制度又有意定监护制度，并装备监护注销和监护监视的格局。其中，2000年施行的《关于恣意监护制度的法律》（《恣意监护法》），一经施行便遭到了国际上的高度评价。[21]恣意监护制度，即公共机关停止监视的恣意代理制度。恣意监护的根本内容：自己尚有完整的判别才能时，选任恣意监护人订立拜托合同，监护的内容由当事人商定，不只决议财富的管理，也包含了人身的医疗看护。自己丧失判别才能之后本人的监护事务的全部或局部的代理权赋予恣意监护人，日本形式更尊重自己剩余才能，尽力提供合适主体状态的监护类型。公权利集中表现在家庭裁判所具有之决议权，以之控制恣意监护制度不被滥用。同时，又充沛肯定恣意监护制度的优先性。[22]
    总之，英美法系从持续性代理制度动身，大陆法系以意定监护制度为主，法定监护为辅的新体系，各自构筑了新制度—意定监护制度。两大法系最终以不同的立法方式而异曲同工—以尊重自我决议权为理念。
    三、意定监护制度的根本结构
    （一）概说
    所谓意定监护制度，是指年满18周岁的成年人，在自己具有完整的意义才能时，依本人的意愿选任监护人，并与之订立拜托监护合同，由自己将本人的监护事务的全部或局部医疗、护理、雇用、消费、住房等委任与受任人（监护人），并授予其必要的代理权限，以此为内容订立的合同，为委任监护合同。是在自己因年老、肉体障碍、智力障碍或其他意义才能衰退或丧失的事由发作后，受托监护人（代理人）按照合同商定代理监护事务，并由法院选任监视人对委任监护人予以监视，委任监护合同生效的制度。[23]意定监护制度，其框架由两局部组成，一是作为意定监护制度中心的拜托监护合同；二是以该合同为根底，为避免意定监护人权限滥用而加设的公权利担保，即由法院选任监视人的公力监视制度。这一制度设计的目的在于，一是，以拜托监护合同最大限度确保合同当事人自治（自己的自我决议）；二是，配以必要的公力干预，以到达援助和维护自己的目的。此项制度不管是理念上还是技术上，都是对民法史无前例的新打破。[24]
    （二）拜托监护合同
    1．拜托监护合同的性质与特征
    委任监护合同也称拜托监护合同、意定监护合同，是指“拜托人与受托人商定，在自己未来堕入由于肉体上的障碍而对事理的辨识才能不充沛时，将本人的生活、疗养看护以及财富管理等事务全部或者局部拜托给受托人，并关于其拜托的事务授与代理权的拜托合同”（日本《恣意监护法》第2条第1项）。拜托监护合同具有以下三个特征：根本性质是拜托合同，是授予代理权的拜托合同、是附生效要件的拜托合同。
    拜托监护合同的类型能够分为三种：转移型、即时生效型和未来型。转移型是从普通的拜托合同转变为拜托监护合同的情形。在自己判别才能或意义才能降低时，经过家庭法院选恣意定监护监视人，合同的性质因而发作转变。也就是意定监护人继续执行拜托合同所商定的相关事务。即时生效型是指没有明显行为才能缺失的人签定的监护合同，一经订立刻可生效。未来型指有充沛判别才能的人，现阶段不需求监护，而为未来的监护事务签定的合同。[25]在英美法中，第一类为常用类型，而在大陆法系国度，则常用第二、三类，德国和日本分别以第二、三类为根本类型。在我国，从上述两案中能够看出，老人甲、乙的需求有所不同，老人甲需求的是第二、三类，而老人乙需求的则是第一类，由此可见，我国对意定监护的三品种型都有需求。
    2．委任监护合同的当事人
    （1）拜托人（自己）
    指拜托监护合同的拜托人或应用人。委任监护制度可在下述情形中予以运用：一是，意义才能健全的成年人为避免未来意义才能不充沛而不能处置本人的事务的情形；二是，当前受父母监护下的成年智障人、肉体障碍人；三是，关于受监护的未成年智障人和肉体障碍人。
    第一种情形乃典型的意定监护，即凡18岁以上的成年人，在尚有意义才能时，能够预先选定本人信任的人并授予其持续性的代理权。关于第二种情形，在父母年老或死亡后，假如成年子女具备意义才能则由其亲身决议能否有必要设置委任监护，假如仍欠缺意义才能，则能够由其父母代理订立委任监护合同。第三种状况，在未成年被监护人成年时，假如尚不具备意义才能，则能够由其监护人代理订立委任监护合同，选任委任监护受任人，在监护人年老意义才能不充沛或死亡时起，委任监护受任人向法院申请选任委任监护监视人，委任监护合同生效，委任监护人开端执行委任监护职务。
    (2)监护人（委任监护受托人）
    指拜托监护合同的受托人。从合同成立到生效前，称为“拜托或意定监护受托人”，合同生效后称为“意定监护人”（日本《恣意监护合同法》2条3项、4项、美国《统一监护和维护程序法案》第7条）。合同生效后，监护人作为意定代理人，负有执行合同商定的拜托事务之义务。
    意定监护人能够选任多人担任。但是，由于拜托监护合同以自己和意定监护受托人为合同的当事人，因而除共同代理的情形之外，意定监护受托人为数人时，准绳上拜托监护合同的个数应当与意定监护受托人的人数相对应，即应有数个监护合同存在。至于担恣意定监护人的资历，准绳上没有限制，自己的亲属、律师、社会福利协会、福利关系的NGO或团体法人、信托银行等营利法人都能够出任。
    至于不合格之人，不合适担任监护人的人，基于意定监护人须尊重自己的自我决议，故与自己利益对立的人不合适担任。
    (3)意定监护监视人
    监护监视制度是意定监护的配套制度，意定监护监视人，是指由法院选任、就监护人对监护事务的执行状况定期向法院报告之人。监视人的资历法律上并无限制，准用民法关于监护人资历的规则。如日本《恣意监护合同法》7条4项：准用民法关于监护人资历的规则。关于意定监护监视人的数量，与意定监护人一样，法律上并无限制，能够选任数人担当。
    3．委任监护合同的内容与方式
    (1)合同的必要条款。委任监护合同实质上属于拜托合同，拜托合同是拜托人和受拜托人商定，由受托人处置拜托事务的合同；其内容和条款由委任人和受任人商定，能够是监护事务的全部或局部。此外，因该合同是附生效要件的合同，因此必需有委任监护监视人选任时合同生效的特别商定这一必备条款。
    (2)授予代理权。由于拜托监护合同从基本上是授予代理权的拜托合同，依照拜托合同和代理的原理，在拜托合同中，自己能够授予受托人拜托代理权；加之法定监护中，代理权为监护的主要内容，因而，在委任监护合同中能够将监护事务的代理权委任与受任（监护）人。又由于监护事务也包括法律行为和事实行为，故在委任监护合同中，将法律行为和事实行为的代理权都能够委任受任人。[26]因而恣意监护人的根本职责是，作为自己的代理人，经过法律行为（含事实行为）的代理，维护自己的权益，对其生活予以援助。与法定监护一样，作为拜托监护合同的客体，不只仅包括财富管理事项（储蓄管理、不动产及其他重要财富的处分、遗产分割、贷款及租赁合同的订立、解除等），还包括与人身监护事项相关事务的代理，例如医疗合同、住所合同、设备（肉体病院等）人住合同、护理合同、教育、培训合同等。如美国DPA第1条（g）、英国的《意义才能法》第10条（f）、日本《恣意监护法》第21条，对应当记载上述事项作了相似规则。
    (3)委任监护合同的方式
    拜托监护合同的特性为定式合同，必需契合法定方式，而普通的拜托合同为诺成合同，由于自己意义才能的退化或丧失，无力监视委任监护人，所以，公权利的介入，目的旨在维护、援助自己。如DPA规则：“代理权必需以书面的方式，适时的签名并以46:2B-8.8．规则的方式停止。”[26]加拿大PAA第1条规则：“若以书面授予代理权，在受权状中商定如下：即便嗣后受权者变为肉体单薄时期理权仍继续存续，则供认其持续性代理权，且该书面商定必需要有授予者自己及证人一人签名，代理人及代理人的配偶不得为证人。”英国EPA第6条第5款规则：“该代理权必需具备书面所定方式，且须在维护法院内注销为条件”，此外，日本《恣意监护法》第3条也有相似规则。
    4．委任监护合同的效能
    拜托监护合同的生效是附条件的，以法院选恣意定监护监视人为生效要件。这也是拜托监护合同法的共同的性质。
    (1)自己的行为才能。合同生效后，自己的行为才能不受限制。只需有意义才能，就能够单独施行有效法律行为，监护人或代理人没有同意权、撤销权。这是委任监护与法定监护的不同之处。
    (2)委任监护人的权限和义务。委任监护合同生效后，委任监护受任人成为委任监护人。受任人基于委任获得代理权，在代理权限内执行职务。首先，关于委任监护人的权限：按合同商定内容，委任监护人获得委任监护合同商定的代理权权限。代理权分为概括性的和特定性的两种。其次，关于委任监护人的三项附随义务：意定监护受托人作为意定监护人，在意定监护监视人的监视之下，对自己负有仁慈管理人的留意义务、身心留意义务（人身照顾义务）、自己意义尊重义务。由于委任监护事务触及人身事务，故获得代理权的监护人除实行委任监护合同义务外，还应实行委任监护合同的上述法定附随义务。这是委任监护合同的强行性规则之一，当事人双方不能经过委任监护合同免除或减轻此义务。
    (3)委任监护合同的注销及其效能
    委任监护合同的注销及其效能，因成年监护制度的另一目的在于维护买卖次序，故各国立法均做了强行性规则，如《EPA监护实施令》第8条1项规则：若经登录，自己非经法院的答应，不得撤回代理权。日本《恣意监护法》第11条：恣意后见人的代理权的消灭，假如未注销，不能对立好心第三人。
    5．委任监护合同的终止
    拜托监护合同的终止包括相对终止和绝对终止。前者又称委任监护人的免职。关于意定监护人，在其施行了不当行为不利于被监护人维护时，即便是由自己选任，法院也能够依职权撤销委任监护人的职务。（日本《恣意监护法》第8条[28]、《加拿大统一代理权法》第2条。）[29]
    关于委任监护合同的绝对终止，适用拜托合同终止的有关规则，即“拜托人或者受托人死亡、丧失民事行为才能或者破产的”。
    （三）公权利监视制度的必要性
    意定监护的发作是因自己处于判别才能低下或丧失，意定监护监视人可避免意定监护人滥用权限。由于该制度设计的根本理念是注重自己的自我决议，故将公权利的干预降到最低限度，直接的监视权能是拜托给作为私人的意定监护监视人的，而公力机关的法院，则经过对意定监护监视人的选任、解任以及意定监护人对法院的报告义务等规制手腕，对意定监护事务的执行发挥间接控制的机能。而对通常的拜托合同，不适用法院干预的原理。
    监护制度需求公权利的介入，是由于人口老龄化的加速，残疾人的福利问题等都属于突出的社会问题和人权问题，处理社会问题不是单单依托家庭或个人才能能够为之的，而人权的保证则是国度义务。监护制度作为法律对弱势群体关注的局部，必然需求公权利担负起相关的控制职能。我国的法定监护制度也是有公权利介入的，规则了监护人的出任范围、次第及职责，反而剥夺了当事人的自主决议权。在意定监护制度下，公权利的介入目的在于维护被监护人意义才能的完成和私权益的行使，避免监护人滥用职权和维护买卖次序。能够说，公权利经过监护监视制度恰当干预意定监护制度是必要的。
    四、意定监护制度的应用程序
    意定监护制度的应用，通常状况下，依照以下程序停止。
    1．意定监护合同的订立。首先由当事人订立拜托监护合同。即希望未来应用意定监护之人，与愿意担恣意定监护人的人之间，预先在公证机关或法院注销意定监护合同。此时，合同的双方当事人（特别是拜托人为自己的状况）必需具备必要的缔约才能。意定监护合同书必需同时按照法定格式做成法律文书（日本《恣意监护法》第3条）。在缔约时，准绳上自己和意定监护受托人双方都必需在场。以公证人与自己当面意义表示分歧为要件，据此，公证人或法院能够发挥对合同当事人的意义才能的有无停止确认并担保的机能。
    2．意定监护合同的注销。担任做成公证证书的公证处或法院等机构注销的意定监护合同，必需向监护注销机关（日本《监护注销法》2条）停止注销（日本《公证人法》57条2项）。经过注销，对意定监护合同予以公示以统筹买卖平安。
    3意定监护监视人的选任。意定监护合同订立且注销之后，自己“由于年龄、智力或肉体上的障碍而堕入意义才能不充沛的状态”时，一定范围的申请权人向法院申请选任监视人。但是，除自己本人申请的或者自己曾经不能为意义表示的除外，该申请以自己的同意为必要。
    意定监护监视人被选任之时，意定监护合同生效，基于该合同而产生的代理权也同时生效。从此以后，意定监护受托人作为意定监护人，在意定监护监视人的监视之下，实行合同义务和法定附随义务。

    五、意定监护制度对法定监护制度的优先性
    在意定监护制度和法定监护的关系上，当代各国的成年监护立法例中，“意定监护制度优先的准绳”已成为根本原理。[30]在制度的应用上，当有意定监护时，准绳上不启动法定监护；例外状况下能够启动法定监护，终止委任监护。意定监护制度关于法定监护制度的优越性，在意定监护合同法中也得到了反映。详细来说，在意定监护和法定监护竞合时，法律明白规则准绳上应当优先适意图定监护制度。如日本《恣意监护合同法》10条1项，再如，英国《EPA》第7条，“持续性代理人与财富管理人（监护人）竞合时，以持续性代理权优先”。
    此外，即便法定监护曾经开端，除“为维护自己利益的必要状况下”，准绳上，应终止该法定监护，优先适意图定监护合同，如日本《恣意监护合同法》4条2项。在德国民法中，其法定监护采用的“补充性的准绳”是基于同样的设想。德国《民法典》第1896条2项规则，被维护人，经过恣意代理人（除通常所说的恣意代理人之外，还包括基于预防的代理权授予书而产生的恣意代理人）的援助以及亲属、朋友、邻人等的私力援助、中央自治体等公共援助等途径，可以充沛处置本身事务的，不适用法定监护制度。也就是说，意定监护制度可以充沛发挥机能的状况下，不启用法定监护。各国立法的上述规则，从实体法上担保了意定监护制度的优先性。
    当然，上述规则决非否认法定监护制度的作用，事实上，意定监护制度和法定监护制度是相辅相成的。但委任监护合同无论是处于成立阶段（注销）还是曾经生效（法院选任了委任监护监视人），两者都有可能向法定监护转移，由于自己因肉体、智力、身体、年龄等缘由招致意义才能进一步低下时，为了自己的利益有必要时，需求设置法定监护，并终止委任监护合同。
    意定监护制度优先于法定监护的理由，日本在其恣意监护法的立法理由书中明白说明：“成年监护制度的中心，从基于民法典的法定监护，向基于意定监护合同法的意定监护转移，是基于理念上和法制层面上的思索。”[31]
    第一，从理念上，意定监护恪守的是尊重自我决议权，愈加注重关于应用者自己自我决议的尊重。法定监护奉行的理念是维护自己并统筹买卖平安，自己是被动的，以监护人的意义优先，在监护措施上，采强迫的法律父爱主义的立法形态。从这个意义上来说，意定监护制度更好地贯彻了对自我决议的尊重这一现代人权保证理念，与法定监护制度相比，理应占领愈加优越的位置。
    第二，意定监护更契合法律的妥当性，是尊重自我决议权的必然。从民事主体出生到具有充沛意义才能至其意义才能衰退，监护制度适用于生命进程中的两端，是完整契合民法妥当性价值的。运意图定监护制度的当事人，能够不用受行为才能宣布制度之限制，在监护人的援助下，依托本人残留的才能，自主地决议本人的生活。意定监护是在行为人有意义才能之时，对人身与财富事务事前作出的意义表示—于自己才能丧失之后由该制度对自己预先的意义予以援助和保证。这是一种事前的自力救济。而法定监护，是在自己才能欠缺的事实发作后才提供的监护或保证，是事后的公力救济手腕。从监护措施上看，假如说法定监护制度提供的是单一型的话，那么意定监护提供的则是菜单式的可选择型，[32]因人而异，具有弹性。
    六、意定监护制度与我国民法原理及相关制度
    （一）意定监护制度契合民法根本原理
    从主体上看，作为意定监护制度主要局部的委任监护合同，合同发作在双方互相信任的特定人之间。委任人选定受任人为本人处置监护事务，而受任人承受委任，表现了对等、自愿和意义自治准绳。契合合同法中的拜托合同的原理。从委任监护合同内容上看，委任监护合同是将有关监护的事务委任与受任人。依据《合同法》第396条，拜托合同是拜托人和受托人商定，由受托人处置拜托人事务的合同；第397条，拜托人能够特别拜托受托人处置一项或者数项事务，也能够概括拜托受托人处置一切事务。拜托合同是提供劳务类合同，其标的是劳务，这种劳务表现为拜托人为受托人处置拜托事务。[33]至于拜托事务的范围，不限于法律行为，无论是法律行为还是非法律行为，各种事务准绳上应均可拜托别人处置。[34]从我国《合同法》第397条的规则来看，法律并没有将拜托事务限于法律行为，因此解释上应不限于法律行为。因而，委任监护合同完整契合我国合同法的原理。我国现有的合同法扫除了监护等有关身份关系的协议，引人意定监护制度势必需求肯定新的合同类别和修正合同法总则中相关规则。
    （二）意定监护制度的功用不能为我国现有的相关制度所取代
    在我国的现行法律体系中，与意定监护制度相近的制度有拜托监护、遗赠抚育协议、意定代理等制度，但是，上述各项制度的功用都不能取代意定监护制度，试作剖析如下。
    1．意定监护制度与我国的拜托监护制度
    我国的拜托监护制度，呈现在《民通意见》第22条的规则：“监护人能够将监护职责局部或者全部拜托给别人”。从该条规则中能够看出，意定监护制度与我国的拜托监护制度的主要区别在于主体上。意定监护是自己与监护人（受托人）之间订立的合同，而我国的拜托监护则是监护人与受托人之间订立的合同，是监护人就本人的监护职务拜托给受托人。在该合同中，受托人是监护人的代理人。受托人与自己之间无法律关系，并没有获得监护人的法律位置。而在意定监护中，受托人是自己的代理人。委任人与自己之间是委任关系，由此可见，虽然拜托监护和意定监护都是为了自己的利益而设定的，但拜托监护不同于意定监护，这主要表如今能否尊重自己的自我决议权上，前者是由监护人来设定（他治），后者则是由自己本人来设定（自治）。
    2．意定监护与遗赠扶养协议
    遗赠扶养协议，是受扶养人与扶养人之间关于扶养人承当受扶养人的生育死葬的义务，受扶养人将财富遗赠给扶养人的协议。普通在当事人双方签署协议后立刻生效，扶养人即须承当对遗赠人提供扶养的义务，在遗赠人死亡后获得遗赠财富的权益。依据这种契约，受赠人应对赠与人生前提供扶养给付，而于后者死亡后承受协议商定的财富。
    意定监护制度与遗赠扶养协议的主要区别在于制度目的和内容上，后者是一种以扶养为目的的赠与，[35]是一种遗赠和扶养相分离的契约，前者则是对自己民事事务的管理并授予代理权的契约。从内容上，前者的外延要宽于后者，由于前者是对自己局部或全部事务（包含法律行为和事实行为）的管理，另外还及于代理自己受权的法律行为，然后者的内容主要是扶养和赠与法律行为。就扶养行为而言，依据传统民法理论，扶养的内容仅限于经济上的供养。[36]在扶养方式上，依据我国《婚姻法》第20、21、25、37条的相关规则，仅有给付扶养费一种扶养方式。[37]此外，在公权利的介入水平上，后者任由当事人意义自治，这就有可能在受扶养人意义才能衰退或者消逝的状况下，无力监视扶养人协议的实行，受扶养人的权益难以得到保证，而前者则有公权利的介入，从而保证了意定监护人在监视机制下，勤奋地执行职务，从制度上以公权利担保了对自己的维护。
    3．意定监护制度与拜托（意定）代理制度
    意定监护制度中的代理即持续性代理，是一种特殊的意定代理，那么，能够调查我国现有的代理制度能否能够补偿意定监护的缺失。在我国现行法律中，代理分为法定代理和拜托代理，拜托代理又称为意定代理。由于“代理权之授予与委任称为意定代理”[38]，持续性代理与我国意定代理存在着以下区别，第一，意定代理的授予行为具有无因性，是一项独立的制度。自己授予代理权无需缘由，仅将一定范围事务的代理权限授予别人。但持续性代理，在发作缘由上则是有因行为，是自己为了预防未来可能处于意义才能欠缺的状态，才将代理权授予别人。从代理权限上看，意定代理不需求自己欠缺行为才能，即便曾经受权，自己有权重新设定、更改或者转移受权。而意定监护中的代理一旦生效，自己通常处于意义才能欠缺的状态，曾经无力更改或转移代理权限。第二，从内容上，两者的区别在于，意定代理普通是法律行为，而持续性代理除了法律行为，能够包括事实行为。第三，意定代理属于对外关系；而拜托监护合同中的持续性代理，在合同生效前是一种自己（拜托人）和受托人之间的对内关系，生效后才属于对外关系。第四，意定代理的成立，由自己授予代理权，属于双方民事行为；而持续性代理为双方的合同行为，若受托人不许诺，则拜托监护合同不能成立。第五，从方式上，意定代理方式多样，能够明示，也能够默示，并没有注销手续的规则；而在意定监护中的代理，须以注销为必需。
    最后，意定监护制度与上述三个制度意都不同在于，后者都由当事人意义自治，而意定监护制度，则有公权利的恰当干预。
    综上所述，在我国现有法律体系中，既有的制度的功用都不能替代意定监护制度。因此引入意定监护制度，不会形成法次序的紊乱，反而有助于补偿现有法律体系的缺失。
    结语
    人类的老化意味着人到老年后还需求渡过很长的一段时间。在近30年的第二人生中，在面对衰老和疾病的同时，如何选择最合适本人的生存方式并不是一件容易的事情。作为应对和处置意义才能丧失的状况的方式之一，在本人可以作出意义表示之时作出预先的选择，对民事主体的后半生有着重要的意义。法律是为社会的需求而制定的，面对人口老化的社会理想，英美法系和大陆法系许多国度做出了民法制度的创新作为社会形势的应对。曾经步入老年社会的中国，也必需认真思索老年人这一特殊民事主体的特别需求，从而做出制度革新。况且，如开篇的两宗案例所示，老年人已先于制度设计前提出了需求。在民法典的制定中，为不失社会妥当性，意定监护制度的引入势在必然。 
 
 
 
注释:
[1]杨立新：《抓住地震孤老救助契机树立成年监护制度》，《法制日报》2009年5月14日第3版；毕诗成：《遗产纷争召唤老年监护保佐制度》，《中国青年报》2007年5月11日第5版。
[2]马增悦：《我能否从社会上找我的监护人》，《短命》2004年第10期。
[3]徐敏：《老年监护等待监护制度再进一步》，《中国公证》2007年第8期。
[4]国际通用的老龄化规范是：60岁以上的人口数占总人口数的比例超越10%，或65岁以上的人口数占总人口数的比例超越7%参见《世界人口老龄化问题引人瞩目》,http://www.pladaily.com,en,2010年7月27日访问。
[5]矶村保：《成年后见の多元化》，《民商法杂志（成年后见法变革特集）》2000年第4期。
[6]杨陶：《海牙＜成年人国际维护条约＞研讨》,2007年湖南师范大学硕士学位论文，第13页。
[7]参见李霞：《民法典成年维护制度》，山东大学出版社2007年版，第255～264页。
[8]据民政部统计，目前，中国60岁以上人口已到达1.34亿，超越总人口的10%；其中65岁以上人口1.1亿，占总人口的8.5%。依照现行的生育政策，在本世纪30年代中期，65岁以上老年人口比例将达人口总量的23%，占我国总人口的12%，其中，失能（失去生活自理才能）老人曾经到达940万。参见翁淑贤：《中国人口老龄化增长速度快于预期》，《华南新闻》2005年3月1日第7版。
[9]刘丽敏：《未富老先：养老问题搅扰数千万中国度庭》，《中国青年报》2009年12月7日第4版。
[10]See Linda S. Whitt: on Durable Powers as an Alternative to Guardianship: Lessons We Have Learned, 37 Tetson L. Rev.，July, 2007, p.40.
[11]Aimee R. Fagan, An Analysis of the Convention on the International Protection of Adults, Elder Law Journal, March, 2002, p.52.
[12]See Claudia K. Dickman: Court Enforcement of a Durable Power of Attorney, University of San Francisco Law Review, vol.17, 1987, pp.131-132
[13]Ireland Law Reform Commission: Report Vulnerable Adults and the law, Dublin Co，2006, pp.100-105.
[14] http://www.mental capacity act. wales. nhs.uk, last visit on May 3, 2011．
[15]参见刘德宽：《新成年监护制度之反省》，《法学丛刊》1997年第2期。
[16]新井诚：《成年後见制度と本人决议》，《老年肉体医学杂志》2003年第14期。
[17]戴如：《初探德国成年辅助法》，《月旦法学杂志》2009年第4期。
[18]Cynthia Sharp Myers, Jurisdictional Issues in Interstates and International Guardianships, Elder Law Journal, Nov.，2000, p.3
[19]林秀雄：《论我国新修正之成年监护制度》，《月旦法学杂志》,2009年第1期。
[20]参见李霞：《成年后见制度的日本法察看-兼及我国的制度深思》，《法学论坛》,2003年第5期。
[21]参见小林昭彦、大门匡编著：《新成年後见制度の解锐》，金融财政事情研讨会2000年版，第216～ 217页
[22]参见田山辉明：《成年后见法制の研讨（下卷）》，成文堂2000年版，第422页。
[23]See Mary Joy Quinn, Guardianships of adults, New York, Spring Pub. Co.，2005, pp.133-134.
[24]小林昭彦、大鹰一郎：《新成年後见制度の绍介としては》，有斐阁1999年版，第215页。
[25]黄希：《论成人监护中的意定监护制度》,2009年重庆大学硕士学位论文，第71页。
[26]唯需留意，受任人没有同意权、撤销权。这是委任监护与法定监护的不同之处。
[27]46:2B-8.9．款是关于DPA的法定手续的规则。
[28]当恣意监护人有不合理行为、显着可疑行为或其它不适任理由时，家庭法院能够依恣意后见监视人、自己及其亲属或检察官的恳求，解除恣意后见人职务。
[29]该持续性代理权（恣意代理），会因法院依法选任照护人（法定代理人）而消灭。
[30]See A. Frank Johns, Ten Years After: Where is the Constitutional Crisis with Procedural Safeguards and Due Process in Guardianship崎udica-tion? Elder Law Journal, December, 1999, p.1141．
[31]新井诚：《恣意後见制度の立法的必要性について》，ジユリス卜1141号，1998年，第42～45页。
[32]See John E. Donaldson, Reform of Adult Guardianship Law, University of Richmond Law Review, November, 1998, pp.19-20.
[33]王利明：《民法》，中国人民大学出版社2005年版，第75页。
[34]郭明瑞：《民法》，高等教育出版社2003年版，第121页。
[35]郭明瑞、房绍坤：《继承法》，法律出版社1996年版，第183页。
[36]戴炎辉、戴东雄：《中国亲属法》，台湾顺清文化事业有限公司2001年版，第526页。
[37]高留志：《扶养制度研讨》，法律出版社2006年版，第219页。
[38]王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第441 ～467页。